[美]詹姆斯.安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年，第67页。

由于在正当防卫中的功利权衡很容易导致过度限缩防卫权，当前我国诸多论者均开始主张应当摈弃功利考量，仅以防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施为标准，认定其是否超出了必要限度。依京特教授之见，第一类违法阻却事由是正当化事由(真正的违法阻却事由)，第二类违法阻却事由则是刑事不法排除事由(排除可罚的违法性事由)。

早在上世纪八九十年代，我国就已有论者认为，人民警察所实施的正当防卫并非刑法意义上的正当防卫。但是，依据必需说的立场，就存在肯定张某行为基于正当防卫合法化的余地。根据我国《立法法》第88条之规定，法律的效力高于行政法规，因此，《刑法》相较于《人民警察使用警械和武器条例》而言，应当属于具有更高效力的上位法。违法区分说肯定警察行为可以构成正当防卫，但同时认为，正当防卫只能使警察行为在刑法上合法化，不能排除其在行政法上的违法性。为制止谢某等人继续进行攻击，扎某使用配带的公务用枪向求某、谢某射击，致求某死亡、谢某轻伤。

徐某故意堵住安检通道、妨碍旅客通行，执勤民警李某遂对徐某口头警告并将其短暂控制，待其他旅客进站后，才放开徐某。[8]在本案中，检察机关未适用《刑法》中的正当防卫条款，而是最终认定李某属于依法执行公务，其对枪支的使用符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定，即是基于行政法律规范肯定了李某行为的合法性。如我国《行政诉讼法》26条第1款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

消除司法地方化也成为我国当下进行的司法改革的主要目标之一。[18] 应松年：《把行政复议建成解决行政争议的主渠道》，《光明日报》2017年8月24日，第15版。每一起行政诉讼案件，行政复议机关必须答辩以及出庭应诉，从时间成本看，行政复议机关的工作人员在每起应诉案件上至少需要耗费一个工作日。[14] 《解释》第135条第3款规定：复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

对于复议纠错率提升的收益，笔者在前文中已经做了分析，通过对比表1中的数据，可以发现变化最大的是维持率的下降，相比于2011年至2014年均值为58.1%的维持率，2015年至2018年的维持率均值为51.19%，成效较为显著。《解释》135条第3款规定：复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

行政复议机关作共同被告制度发挥倒逼复议机关积极作为的功能是建立在行政复议机关怕当被告这一假设之上的。复议维持决定作为程序标的，意味着法院需要对复议维持决定的效力作出判断。虽然在复议机关作出维持决定的情况下，行政复议决定不是行政诉讼的中心和焦点，但其作为程序标的依然十分必要。[3] 2014年修改前的我国《行政诉讼法》第25条第2款中的相关规定是：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。

摘要:  行政复议机关作共同被告制度是我国2014年《行政诉讼法》修改的一个重要内容。除行政复议纠错率以外，影响相对人选择复议的因素还包括行政复议的公信力、行政复议的知晓度等。[30] [日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第29页。行政复议机关不作共同被告，则可以起到提升行政复议机关公信力的效果，从而更有利于行政纠纷的实质性化解。

表1统一了统计栏目，对2011年至2016年的相关数据进行了相应的技术处理。首先，行政复议机关作共同被告，在很大程度上将与复议被申请人成为利益相关者。

首先，行政复议机关虽然不再是共同被告，但其行政复议决定依然受司法裁判的拘束，法院的判决依然可以作为评判行政复议机关工作好坏的标尺。[53] 四、行政复议机关作共同被告制度难题的破解之道 行政诉讼不仅应从保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权的功能定位出发，也可以站在国家治理的宏观层面来思考。

[12] Administrative Review Council，Better Decisions:Review of Commonwealth Merits Review Tribunals，Administrative Review Council Report No.39，September 1995. [13] 《解释》第135条第2款规定：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。修改后的我国《行政诉讼法》采纳了行政复议机关在作出维持决定情况下作共同被告的方案。[58] 参见沈福俊：《复议机关共同被告制度之检视》，《法学》2016年第6期。从理论上讲，行政复议的纠错率越高，愿意选择行政复议的相对人就会越多，其结果就是行政复议案件量的增长。[21]准司法说是在司法说的基础上提出的，也被称为行政司法说，强调行政复议兼具行政性和司法性。因此，要让我国行政复议制度成为解决行政争议的主渠道，有必要取消这一不合理的规定，让行政复议恢复其应有的角色和定位。

在案件提交到复议机关之后，原则上，该机关就负责实施或接受‘补正性程序行为。[5] 参见前注[1]，莫于川文。

也正是因为看到了这一制度所存在的弊端，国务院原法制办公室于2008年开始推行的行政复议委员会试点的初衷就是提升行政复议的社会公信力、消除人民群众对行政复议案件审理可能产生的官官相护的疑虑，采取的措施包括引入外部委员、完善审理机制等。[32] 刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社出版社2009年版，第21页。

[45] 参见前注[43]，陈清秀书，第421页。注释: *本文受司法部2017年度国家法治与法学理论研究项目重点课题行政复议法修改研究（项目编号：17SFB1003）以及国家社会科学基金重大委托项目创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究（项目编号：17@ZH014）资助。

[23]2014年修改前的我国《行政诉讼法》中规定复议机关在维持情况下不作被告，乃是认为复议机关没有作出新的决定，没有为相对人增加权利义务。因此，要推动我国行政复议工作人员的专业化，一方面要提升行政复议工作人员的专职化和法律素质，另一方面还应构建行政复议工作人员的职权保障和岗位激励制度。抛开行政复议二次决定理论本身的缺陷不谈，但从行政复议自身的属性而言，也可以得出行政复议不同于一般的行政行为，其本质应当是一种司法性的活动，行政复议与行政诉讼并无本质上之区别，行政诉讼与诉愿间之区别，乃专为形式上之区别，非实质上之区别，[30]主要原因在于以下两个方面。这是行政复议决定维持比率大幅下降的重要原因。

[15]虽然我国的司法改革近年来取得了一定的成就，但司法机关目前仍然很难完全做到独立行使审判权。最后，行政复议公信力危机的加剧以及原告胜诉难度增加这两项成本从长期来看危害巨大。

其次，可以有效降低行政复议机关的成本，符合诉讼经济原则。如果行政复议机关的负责人出庭应诉，则增加的时间成本更多。

我国的行政机关也不例外，如我国《立法法》就授予了行政机关大量的立法权，但从根本属性上讲，行政机关的立法权依然属于立法权的范畴。首先，进一步推动复议工作人员的专业化建设。

笔者将2015年至2018年与2011年至2014年全国行政复议案件审结情况进行对比（见表1），可以看出行政复议机关作共同被告制度的实施效果。（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。[35] 习近平：《在中央政法工作会议上的讲话》（2014年1月7日），载《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第102页。行政复议机关不作为共同被告，不仅具有理论依据，而且也具有现实可行性。

在一般情况下，交通出行成本并不会太高，因为依照我国《行政诉讼法》的规定，地域管辖遵循的是原告就被告原则，但在行政行为经过复议的情况下，我国《行政诉讼法》（18条）赋予了原告选择权，原告既可以在最初作出行政行为的行政机关所在地起诉，也可以在行政复议机关所在地人民法院起诉。（三）行政复议机关作共同被告制度的成本收益比较 通过对行政复议机关作共同被告制度进行成本收益分析，可以得出如下结论。

另一个变化是复议决定的撤销率的大幅提高，2015年至2018年的撤销率均值是9.43%，相比2011年至2014年的均值5.48%，有了大幅度的提高。三是当前的行政复议体制改革方向是行政复议权向政府集中，政府作共同被告有利于加强政府对部门的监督。

该制度目前取得了一定的成效，但从成本收益分析的角度来看，该制度则存在着成本过高等问题。[47]简言之，在复议机关作出维持决定的情况下，虽然裁决主义和原处分主义所主张的程序标的不同，但两者所主张的诉讼标的实质上并无差别。